Судебная практика как источник и форма права

Соотношение терминов «источник права» и «форма права» с точки зрения герменевтики не представляется сложным для определения: источник права – то, откуда право проистекает, форма права – то, в виде чего право выражено [2, с. 39]. Однако, если в теории права данному вопросу уделено соответствующее внимание, то в отраслевых юридических дисциплинах продолжает господствовать позитивистская точка зрения, рассматривающая «источник права» с позиции его формально-юридического смысла, то есть приравнивая содержание данных терминов.
Важной формой действующего российского права является судебная практика, формируемая в процессе осуществления правосудия. По мнению ряда отечественных правоведов, придерживающихся позитивистского правопонимания, но не отрицающих значимость судебной практики, «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права. <…> По общему правилу судебные акты носят и подзаконный характер. <…> Можно сказать, что суды по отношению к закону выступают в двоякой роли: с одной стороны, суды подчиняются закону, применяют его, с другой стороны, суды проверяют обоснованность закона и вправе его приостановить» [13, с. 212–213].
Разумеется, с точки зрения сторонников юридического позитивизма, суды лишены правотворческих функций. Максимум, что они могут – это осуществлять толкование права при рассмотрении конкретных споров. Все это вписывается в общую позитивистскую концепцию бытия права как такового [3]. С позиций антропологии и социологии права, изучающих социальную реальность во всей ее многоплановости и разнообразии, ситуация выглядит иначе. Так, А.Г. Карапетов и С.В. Сарбаш полагают, что «огромную роль в развитии российского гражданского права играет судебная практика. Без учета массива такой практики ориентироваться в российском частном праве попросту невозможно. <…> Судебная практика высших судов кристаллизует принципы гражданского права и обнаруживает новые формы и направления их применения, проясняет смысл спорных норм законов, иногда закрепляет такое толкование этих норм, которое невозможно при всем желании вывести из их буквального смысла, но исключает абсурдные и крайне несправедливые последствия буквального прочтения закона, а также восполняет многочисленные пробелы и противоречия в позитивном праве» [12, с. 281].
Существует ли в современной России полноценный судебный прецедент? На этот вопрос пока нельзя дать положительный ответ. Восприятие этой формы права видится неоднозначным в отечественной юридической науке. Если многие конституционалисты и цивилисты, пусть и косвенно (через признание права высшему судебному органу вменять «в обязанность судам» свое решение [8, с. 103]), выступают поборниками признания судебного прецедента полноценной формой права, то большинство административистов и «криминалистов» – категорически против. Судебный прецедент, как и любая форма права, обладает и достоинствами, и недостатками [15, с. 176–178]. По мнению А.М. Голощапова, «в нашей стране судебный прецедент официально не признается источником права, поскольку Россия принадлежит к числу стран с романо-германской правовой системой. Вместе с тем ссылки в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ на решения Конституционного Суда РФ становятся все более распространенным явлением. Это говорит о том, что «прецедентное правовое мышление» постепенно получает распространение и признание и в России» [18, с. 175].